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混合兼并中的边缘效应审查  [2010-7-23]

混合兼并中的边缘效应审查

北京市华贸硅谷律师事务所 刘彤

 

 

所谓边缘效应指在混合兼并中目标市场以外的兼并者通过兼并对于目标市场中竞争状况的影响。以2009318中国商务部发布第22号公告为例,商务部决定禁止美国可口可乐公司(简称可口可乐公司)与中国汇源果汁集团有限公司(简称汇源公司)的收购申请。根据商务部的公告信息可以推断,在本次收购审查中,商务部将碳酸饮料市场与果汁饮料市场划分为两个独立的产品市场,因此本案涉及的是一个跨市场兼并(或称混合兼并)。而商务部否决此次收购申请的原因[1]主要包括:(1)收购完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果;(2)可口可乐公司对果汁市场控制力将明显增强,使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高;(3)收购将抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,破坏国内果汁市场上的竞争平衡。

 

一般来说,由于混合兼并对竞争的威胁小于横向兼并或纵向兼并,兼并不会直接减少竞争者的数量,也不会造成市场集中度的上升,审查机关或是法院通常将注意力集中在判断如果允许交易进行,将会对未来竞争产生的不利影响。这些因素通常涉及对市场结构和市场特征的考查:比如行业特点和发展趋势、参与兼并的企业的市场份额、竞争者的竞争能力、市场进入壁垒以及对实际或潜在竞争的阻碍等。通过对于欧美等国关于边缘效应审查的理论研究,有助于我国尽快制定相关的具体审查标准,使审查行为具有相应的法律支持。

 

一、美国对于混合兼并中的边缘效应审查

 

1965年到1975年的十年间,美国经历了一波混合兼并的浪潮。考虑到兼并可能造成巨型企业的出现,或破坏目标市场上的竞争平衡,美国法院发展了一系列阻止这种兼并的理论,其中影响最大的就是堑壕理论

 

(一)堑壕理论("entrenchment doctrine.")的产生

 

美国反垄断法中的堑壕理论,是针对混合兼并的特殊理论。该理论关注的是兼并是否会造成在其他市场上占据垄断地位的收购方赋予目标企业独特且显著的竞争优势。如果兼并将会实质性地增加目标企业的竞争优势或对将来的市场进入者造成竞争障碍,那么就可以认定兼并会对未来的市场竞争产生不利影响。

 

堑壕理论是美国最高法院最早在1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案[2]中提出的。在该案中,被收购方科罗克斯公司是一家最大的日用漂白剂生产商,占全国总销售额的48.8%。宝洁公司是一家大型综合性日用品生产商,公司的主要经营范围是肥皂、清洁剂以及洗涤剂,但宝洁公司并不生产液体漂白剂。作为一家综合性的生产商,宝洁公司在广告以及促销方面具有显著优势。宝洁公司是全国最大的广告客户,广告投入超过其他同行业对手。宝洁公司通过同时推销多种相关产品,摊薄广告及其它费用。

 

法院在该案中首先审查了行业特点,由于所有液体漂白剂产品的质量近似,在漂白剂市场中竞争的决定性因素是广告和销售方式。由于科罗拉斯公司的广告投入在行业内是最高的,因此获得了较大市场份额。相对于市场上其他竞争者,宝洁公司的经济规模和广告预算都过于强大。因此,巨型的宝洁公司对现存的竞争者和潜在的进入者而言都是巨大的威胁。

 

美国最高法院在本案中第一次提出了堑壕理论,即相对强势的收购者进入目标市场可能打破竞争格局或提高市场进入的障碍。对于混合兼并,美国最高法院认为审查的核心问题是兼并是否会实质性地削弱竞争,因此需要预测兼并对于未来竞争的影响。由于宝洁公司已经是综合日用品的最大的经营者,而本次兼并不是将其业务发展到一个实质性不同的陌生市场或行业中,就产品和营销的方式而言,两个市场事实上是十分相似的。这一兼并对于竞争的负面影响是显而易见的:1)由于兼并会促使已占市场支配地位的企业生产效率进一步提高,兼并后的企业后可以获得更广泛的产品线或者更多的竞争资源;2)科罗克斯公司已经占据了垄断地位,而更强大的宝洁公司的进入会实质性地破坏该行业的竞争结构,使小型公司难以生存;(3)宝洁公司的强大实力本身成为潜在入企业的进入壁垒

 

随后美国法院在一系列的混合兼并审查中都适用了宝洁案的判决。而在1968年美国司法部颁布的《企业兼并指南》中,也纳入了“堑壕理论”,规定“在一个相对集中或者正在迅速集中的市场上,如果一家居于市场领先地位的企业的并购有助于巩固或者增加该企业的市场控制力,或者构成市场进入壁垒”,司法部可以反对该兼并申请。

 

(二)对于堑壕理论的质疑

 

在美国根据堑壕理论否决了一系列兼并之后,美国理论界和司法机关都对该理论的有效性产生了诸多质疑。以著名学者AreedaTurner为代表的反对者指出,根据堑壕理论阻止混合兼并的原因是兼并后的企业通过节约成本或者提高效率获得竞争优势——尤其是在产品营销和运输成本方面,占据比其它竞争者更多的市场优势。而实现效率、促进有效的竞争正是反垄断法的主要目的,如果为此而反对兼并,是与反垄断法的政策目标背道而驰的。

 

同时,堑壕理论所担心的实现或者加强垄断地位以及实行捆绑销售的可能性,可以通过现有的反垄断法避免。因为占据垄断地位本身并不构成违法,只有当其使用垄断力量实施反竞争行为时才是违法的。因此,执法机关或法院可以根据对于垄断行为或捆绑销售的理论审查兼并后企业的行为,避免反竞争效果,而不是阻止实现效率的兼并本身。

 

(三)当前美国反垄断法的态度

 

经过长时间理论和实践领域的争论,美国最高法院在1986年的Monfort of Colorado, Inc. v. Cargill, Inc[3]中作出了结论:“《克莱顿法》第七节仅禁止那些‘很可能损害消费者’的兼并。如果一项兼并能够显著提高生产效率,并不是禁止一项兼并的理由,反而可能构成一个具有反竞争效果的兼并的合理抗辩”。因此,一项可能损害竞争者但有利于消费者的兼并不应被法律禁止。

 

于此同时,在法院判决和重要学者评论的影响下,司法部在1982年的《企业兼并指南》中删除了关于堑壕理论的规定。美国目前的观点是,如果一项兼并能够促使企业提高生产效率、即使其降低价格的行为可能给竞争对手带来退出市场的危险,阻止这样的有益于消费者福利的兼并是不符合美国反垄断法的基本理念的

 

、欧盟采用的混合兼并中的杠杆理论(Leveraging in conglomerate mergers

 

虽然堑壕理论在1982年《企业兼并指南》后在美国被逐渐否定;但欧盟反垄断法在此基础上中逐渐发展出对于混合兼并审查中的杠杆理论。该理论认为,如果涉及混合兼并企业所提供的产品具有相近性或互补性,该兼并可能会造成对于竞争的不利影响。这种不利影响通常体现为,在一个市场中占有支配地位的企业可能利用其垄断地位获得或巩固在相邻市场中的竞争优势。根据欧盟判例可以看到,这种垄断力量的传导可能通过以下几种方式实现:

 

1、强迫性搭售[4]

 

如果兼并企业和被兼并企业所经营的产品具有一定的相似性,比如同属软饮料市场或日用洗涤产品市场,一项混合兼并可能使得兼并后的企业可以威胁客户必须同时购买自己经营范围内的其它产品否则将拒绝提供客户需要的产品。比如在欧盟Guinness/Grand Metropolitan兼并案[5]中,申请兼并的两个企业都是酒类生产商,一方在杜松子酒销售上具有优势,但是在伏特加酒市场上较薄弱;另外一方刚好与之相反。欧盟委员会认为,兼并后企业的市场力量将增强,不仅是由于有能力向客户提供更广范围的产品;同时,占支配地位的企业将“……在定价、促销和折扣上拥有更大的灵活性。其将更有可能进行搭售,并且能够在销售和营销活动中实现规模效应。最后,其向客户提出的拒绝供货的威胁将更有力。”

 

2、交叉补贴

 

由于混合兼并后企业拥有了更广泛的产品结构,企业可以要求客户必须同时购买相近性产品(如碳酸饮料产品和果汁产品)才能获得相应的折扣。同时,企业可以通过对于相近产品制定统一的定价体系,实现对于产品的交叉补贴,以实现竞争目的。比如,当果汁饮料市场受到竞争压力时,在碳酸饮料市场占据垄断地位的兼并者可以通过在碳酸饮料市场上获得的垄断利润补贴果汁产品以实现低价竞争。当其在果汁市场上也占据垄断地位后再提高价格,弥补相应的损失。

 

3、技术性搭售

 

由于兼并使得互补型产品可以作为一个整体出售,企业可以使其产品与其它竞争者单独生产的配件不兼容。当兼并方在互补型产品的一个或者多个市场中占支配地位时,技术性搭售可能会使市场中的其它供应商无法出售同兼并后企业相竞争的配件产品,对竞争产生不利影响。

 

三、欧美观点的分歧

 

1美国的观点

 

20世纪八十年代以来,美国对混合兼并采取了一种开放的态度。美国司法部[6]认为宝洁案中的堑壕理论与美国反垄断法的基本原则是不相符的——只有危害消费者福利的行为才应当被禁止。而混合兼并所带来的效率提升是有利于消费者的,这种兼并是应当鼓励的。尽管这种兼并原则上的确会带来反竞争的效果,比如兼并企业的市场力量增强或对其他竞争者造成不利影响;但其仅在一些前提存在的条件下才会产生。而证明反竞争效果的存在需要对市场参与者将来的行为进行一种推断性的预测。比如的欧盟杠杆理论,在很多情况下都是基于对混合兼并后企业行为的预测,而这种预测往往缺乏有效的根据。因此,就避免造成反竞争的后果而言,不应适用对于兼并的事前控制,而是应当根据现有的反垄断法理论对滥用采取事后监管。

 

2、欧盟的观点

 

欧盟的杠杆理论认为虽然进行混合兼并的企业所提供的产品是两个独立的产品市场,但是如果两个市场具有一定相似性并且拥有相同的客户群,该兼并可能会导致企业垄断地位的加强。一方面,如果一项兼并拓宽了兼并后企业拥有的产品系列,这可能会提升其对于客户的影响力,同时通过规模效应实现降低成本,使其更具有竞争力。另一方面,兼并后的企业将有能力通过捆绑销售将自己在强势品牌上拥有的市场力量传导到自己拥有的弱势品牌上,有助于其在新的市场上建立垄断地位。如果混合兼并会给兼并后的企业带来巨大的经济实力的增长,可能会导致将其他竞争者被排除出市场。而这种垄断力量的加强并非是通过正常的经营或竞争取得的,与通过自然竞争取得的优势不同,不应当是法律所保护的对象。

 

3、欧美反垄断法政策目标的不同

 

欧盟和美国的反垄断法的分歧更多的是缘于其政策目标的不同。美国法院及审查机关在各种场合不断强调,反垄断法是为了保护竞争而不是竞争者,最终目标是实现资源优化配置、提高生产效率,从而达到整体上提高消费者福利。欧盟反垄断法采用了结构性的观点,目标在于为竞争者创造一个公平的竞争环境。正如欧委会在一份年报中指出的,欧盟的目标是通过有效竞争“创建一个欧洲产业得以以最有效的方式增长和发展的环境,同时实现社会目标。”因此,欧盟反垄断法一直致力于实现市场一体化、保护中小企业、鼓励创新以及促进竞争。阻止大企业通过兼并获得对于相对弱小企业而言的市场优势是欧盟实现其政策目标的手段之一。

 

四、欧美反垄断法对于我国的借鉴意义

 

面对欧盟与美国反垄断法对于混合兼并中的边缘效应审查的不同态度,我国应当根据自身经济、法律和社会发展阶段做出取舍。由于美国的反垄断法已经实质性的运行了超过百年,美国国内的市场竞争体系相当完善。因此美国反垄断法的发展远远超越了美国铝业案[7]时所体现的“过大公司本身就对竞争不利”(big is bad)的逻辑。在这种背景下,美国反垄断法更多的采纳了芝加哥法学派所主张的,经济效率特别是实现消费者福利的最大化是反垄断法所追求的主要目标。因此,美国反垄断法认为对于企业兼并政府应当减少介入,而在对于竞争者的保护上应当相对弱化。

 

而我国刚刚颁布反垄断法立法和司法实践处于刚刚起步阶段。与欧盟的发展阶段相似,我国正在逐步建立市场竞争机制,立法和司法的中心目标是打破传统垄断、培育市场竞争环境、扶助中小企业的迅速成长。因此,在兼并审查中借鉴传统的美国堑壕理论和欧盟的杠杆理论是十分必要的。虽然美国的堑壕理论已经不再适合美国的发展现状,但并非不适用于我国目前现状。而欧盟的杠杆理论对于我国更加具有借鉴意义。因此,将欧美反垄断法中对于边缘效应审查的标准引入我国具有很大的现实意义:

 

首先,考虑到混合兼并的特点(不会立即造成目标市场竞争者数量和市场集中度的变化),应当将审查的重点放在对于未来竞争状况的影响。混合兼并可能会通过杠杆的撬动作用将市场力量从一个产品市场传递到另外一个与其密切相关的产品市场。特别是在类似于可口可乐公司对于汇源公司的收购中,可口可乐这样的国际巨头相对于国内果汁饮料市场上的其他竞争者和未来可能进入的竞争者而言具有无可比拟的竞争优势,其在资金、销售渠道、广告和费用分摊上的优势将打破果汁饮料市场上的竞争格局,并对未来的进入者造成竞争障碍。当然并非所有的涉及互补或近似产品的混合兼并都会造成反竞争效果。混合兼并对竞争可能产生损害的程度取决于具体相关的行业状况。如果目标市场本身就是竞争不充分的市场或存在极大的进入或者扩张障碍,兼并可能会对竞争造成更大的不利效果。相反,如果进行兼并的企业缺乏足够的市场支配力或其他竞争者拥有足够强大的市场抗衡力,混合兼并便不会损害竞争。

 

其次,混合兼并产生的效率提高、成本下降在短期里可能确实对消费者有利。但是,减价并不一定意味着效率的真正提高。减价可能是占支配地位的企业为驱逐竞争者采取的竞争行为;也可能是由于兼并带来的效率提升。这就需要通过分析目标市场的结构,审查兼并后企业占据垄断地位或采用捆绑销售策略成功的可能性。

 

最后,虽然从理论上讲,法院或调查机关可以根据现有的反垄断法理论对兼并者进行事后监管;但是这会造成监管成本和诉讼成本的大量增加。因为,兼并后的企业已经获得了行使垄断力量和进行捆绑销售的能力,要求调查机关进行实时监控是不可能的。而依靠其他竞争者通过诉讼的形式对于其违法行为进行监督,会造成大量的诉讼。与反垄断诉讼所需的时间和财力相比,通过事前审查阻止对于竞争产生不利效果可能性较大的兼并应当是一种更为有效率的选择。

 

在借鉴欧美相关判例的基础上,笔者认为对于混合兼并的边缘效应审查通常需要考虑以下几个因素:

 

1、申请兼并的企业至少在一个相关市场上具有垄断地位。因为只有在一个市场上占据垄断地位的企业才有可能利用已有的垄断力量在目标市场上造成反竞争效果,才可能实现将其垄断地位传递到目标市场中。而两个不存在垄断力量的企业之间的混合兼并通常不会对市场竞争产生很大影响。

 

    2、规模效应而不是产品的特质是目标市场产品竞争的主要因素。当规模效应带来的成本降低可能导致兼并企业垄断力量的加强或传导时,反垄断法才有必要干预兼并行为。如果产品特质而不是价格是竞争的关键时,单纯的产品范围或销售数量的增长不会产生反竞争效果。比如欧盟委员会在审查可口可乐与嘉士伯兼并案[8]时,要求企业在兼并后剥离在另一个软饮料装瓶公司以及丹麦第三大可乐品牌中的股权。欧盟委员会认为“当强大的啤酒品牌、包装水品牌以及碳酸饮料品牌组合在一起时,将比每一个品牌单独出售有更强的市场控制力”。因为规模经济是碳酸软饮料市场上的“关键竞争要素”。当企业的销售数量增长和产品范围扩大后,运输、广告和销售成本就会大幅降低。兼并后的企业可能利用自身效率的提高给有效竞争带来损害。

 

3、实施搭售的可能性。只有兼并涉及的是相似产品或互补产品时才有可能实现搭售。因为在这种情况下兼并后的企业才有可能通过强制搭售、联合定价或技术障碍等方式对买方施加不合理的影响。

 

4、目标市场的市场结构

 

目标市场的结构状况,比如市场集中度、竞争状况、进入障碍等对于混合兼并所能产生的后果具有很大影响。在2004年的通用电气并购安玛西亚公司案中,欧委会指出尽管兼并双方在一些成员国中占有很高的市场份额,但仅凭此并不足以证明市场支配地位的存在。同时,其它竞争者有充分的能力对抗兼并后企业可能采用的捆绑策略,不大可能会退出市场。此外,如果进入市场的门槛很低,一家占支配地位的公司也不可能维持垄断高价。据此欧委会得出结论,尽管捆绑销售事实上是可能的,但是兼并不会产生反竞争效果。

 



[1] 2009318中国商务部第22号公告

[2] F.T.C. v. Procter & Gamble Co. 386 U.S. 568 1967

[3] 479 U.S. 104 (1986)

[4] 根据《欧盟条约》第82条(滥用市场支配地位)d款,以交易的对方当事人接受附加义务为条件订立合同,而这些附加义务在本质上或者依据商业惯例与此类合同的标的不存在关联,这种行为构成对市场支配地位的一种滥用。

[5] Case IV/M.938 (1998) OJ L288/24

[6] http://www.usdoj.gov/atr/public/international/9550.htm

[7] U.S. v. Aluminum Co. of America148 F.2d 416 (1945)

[8] Coca-Cola/Carlsberg, 1998 O.J. (L 145) 41-62 (Case No. IV/M. 833, September 11, 1997)


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